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不可抗力救济的法律风险(企业法律顾问)

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      企业法律顾问案例分享
     
      大陆甲公司和香港乙公司签订醋酸纤维素板的来料加工和补偿贸易合同,合同约定甲公司利用乙公司和另外两家香港的金融机构共同提供的贷款购买设备为港方乙公司进行来料加工,每生产1吨板材的加工费为1600美元,港方乙公司负责提供给甲公司来料即醋酸纤维素板的数量第一年不少于80吨,第二年不少于150吨,第三年以后每年不少于200吨,甲公司以来科加工费偿还设备的货款的本息。但是合同签订后,乙公司第一年仅提供34吨来料,第二年为17吨,第三年仅为1.1吨。由于乙公司未能依约保证向甲公司原材料供应数量,致使甲公司引进的设备无法得到充分利用,只偿还了设备贷款的本息的一小部分。甲公司遂提请仲裁,要求乙公司赔偿包括设备贷款在内的经济损失。乙公司则答辩称:其未能履行合同的全部义务,是因为国际市场发生重大变化,原料价格上涨,数量短缺,导致生产该原料的工厂停产,无法买到原科,属于不可抗力事故,乙公司不应承担责任。
     
      企业法律顾问案例简析
     
      根据合同法及国际贸易有关惯例,不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服且当事人尽最大谨慎和注意义务仍不能防止的客观情况,包括自然灾害、政府行为、社会异常情况等事件,发生不可抗力事件,当事人可以免除全部或部分合同责任,包括免除实际履行、支付违约金和损害赔偿的责任。但是,主张不可抗力事件一方,首先对不可抗力事件不具有主观过错,即不是能够预见而由于疏忽没有预见或未尽最大努力加以防止;其次其应及时将不可抗力事件书面通知给对方当事人,以便选择是否继续履行合同义务。本案中,乙公司以不可抗力事件抗辩甲公司要求其承担违约责任的请求,但是其在合同履行过程中从未向甲公司发出过不可抗力通知并提供任何证明文件。此外,原材料上涨属于当事人应当预计的商业风险,乙公司不能因为有一家或几家原材料加工厂停产而停止履行合同义务,其应当在签订合同时预见原材料上涨的风险,且该风险不是不能克服的情况。因此乙公司以一家工厂停产买不到规定的原料为不可抗力要求免责的说法是不成立的,由于乙公司不提供原料,甲公司不可能赚取加工费支付补偿进口设备的价款,乙公司应负违约责任并承担赔偿甲公司的经济损失。
     
      企业法律顾问法规指引
     
      《合同法》第117条:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 第118条:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
     
      企业法律顾问风险提示
     
      1. 受不可抗力事件影响的当事人一方,应在不可抗力发生后合理的时间内通知另一方,如果通知不及时,自通知本应送达另一方之日起该方因未收到通知而作出的履行行为,基于诚实信用原则和公平原则,受不可抗力事件影响一方不得对该部分的损失免责。
     
      2. 不可抗力属于客观事件,因此主张不可抗力事件一方应提供证据证明不可抗力事件的发生以及发生的时间、造成的影响等证明资料,必要时应当出示政府部门出具的证明文件。
     
      3. 不可抗力事件是当事人即使尽最大努力仍不可避免的客观事件,和一般的商业风险有本质的区别。商业风险系指企业在从事商事活动中因为经营失利而承担的损失和责任,属于市场主体商事判断的问题,具有很大的主观性,如果错把商业风险当成不可抗力,就不可能获得法院的支持。
     
      4. 不可抗力事件发生后,如果另一方收到对方的不可抗力事件通知且在合理的时间内提供证明文件,另一方应及时采取补救措施,如果措施采取不当或不采取任何措施,则在通知到达后发生的损失应当承担赔偿责任。
     
      企业法律顾问防范建议
     
      不可抗力为法定解除合同的情形,双方互不承担违约责任,而是实行风险自负的原则,即遭受不可抗力事件影响的一方不因不可抗力导致违约向对方承担违约责任,各方对自己的损失负责。但是,为平衡双方利益,一旦出现不可抗力事件,遭受事件影响的一方应履行通知和防止损失扩大等义务。
     
      首先,遭受不可抗力事件受影响有义务将不可抗力事件及时通知对方当事人,必要的时候应提供不可抗力的证明,以便对方中止合同履行,采取有效的应对措施。但法律并没有明确规定通知应在多长期限内发出才算“及时”,通知应以何种形式发出,具有证明效力的证明材料有哪些?这主要涉及不可抗力事件发生后对方收到有效不可抗力事件通知后,对方继续履行合同所发生的风险应由谁承担的问题。如果合同约定不明确,对方可以受不可抗力影响的一方没有发出通知或没有及时发出通知,或者不能证明存在不可抗力事件,要求己方承担违约的责任,包括其在不可抗力期间履行合同发生的损失。因此,为避免争议,最好在合同中明确约定通知的期限、方式以及证明不可抗力事件发生的证据形式。
     
      其次,不可抗力的法律后果是损失自负,因此应采取必要的措施防止损失的扩大。这里需要注意一下几个问题:
     
      第一,防止损失扩大是法定的义务,如果发生不可抗力的一方没有采取合理有效的措施防止损失扩大,其将对扩大的损失承担责任。但什么样的措施才算是合理的?法律没有确定的标准可以适用,需要在具体的案件当中予以确定。通常而言会以一个正常人的标准来判断,如果一个正常在该种情况下应当采取相应的措施而发生不可抗力事件的一方没有采取,则其应对扩大的损失承担责任。但是,如果该方在减损措施方面具有特定的技能和能力,则有可能会采用高于一般人的标准而适用该当事人的特别标准进行确定;
     
      第二,在一方违约的情况下发生不可抗力事件,该方不得以不可抗力事件为抗辩事由。就是说,如果你违约,即使在违约后发生不可抗力事件,也不能以不可抗力主张免责,而应对违约所产生的所有损失和损害承担责任,除非能够证明该损失或损害是对方的原因造成的;
     
      第三,减损措施的成本和收益的分担问题。有些减损措施需要对方的配合或帮助,有些减损措施的采取不仅维护自己一方的利益,而且保护了对方的利益免收损害。这里就会有一个道德风险的问题,很有可能是一方付出了成本而另一方搭便车捡了便宜。因此在制定合同条款时应事先约定在采取减损措施涉及双方利益的,应确定有效的合作机制并确定发生的成本和产生的收益分担的问题。

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