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录用离退休人员需要注意的问题(企业法律顾问)

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      企业法律顾问案例分享
     
      张某系某地技术学院63岁的退休教师,接受学院返聘,在该学院讲授课程。2007年12月17日下午两点左右,张某在下午骑车上班途中,因雨天路滑而摔倒,导致左三踝粉碎性、陈旧性骨折,左腓骨下段骨折,左跟骨距骨骨裂以及左踝关节脱位。事后,张某向当地劳动和社会保障局提出了工伤认定申请。
     
      劳动和社会保障局认定,张某在工作时间、工作场地内,因工作原因受伤,依据《工伤保险条例》第十四条第一款规定,应当认定为工伤。技术学院不服劳动保障局于2008年12月29日做出的工伤认定,提出了行政复议的申请。
     
      企业法律顾问案例简析
     
      劳动法律关系由于其特殊性,对主体资格有着特别的规定,对于劳动者而言,法律规定必须年满16周岁到法定退休年龄之前的这段期间才可以和用人单位形成劳动法律关系,且16周岁到18周岁之间属于未成年工,国家还实行特殊的保护。对于离退休人员返聘工作,主要涉及如下几个方面的问题:及离退休人员与用工单位是否形成劳动法律关系、离退休人员在工作期间发生身体伤害能否认定为工伤并享受工伤保险待遇、双方发生争议是否适用劳动争议解决程序。
     
      案例中张某已经超出法定退休年龄且享受养老保险待遇,不具备劳动法上的劳动者资格,其返聘至原单位担任教职工作,双方之间形成是一般的民事法律关系而非劳动法律关系。
     
      对于张某在上班途中发生的伤害能否认定为工伤,法律并没有明确的规定,劳动部及国务院法制办的相关文件要求用人单位参照工伤保险的相关标准妥善处理,最高人民法院的司法解释认为可以适用《工伤保险条例》的有关规定,但是《工伤保险条例》第61条明确规定其仅适用于与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。根据上述规定,离退休人员在工作期间发生因工受伤的,可以参照《工伤保险条例》的有关规定确定其工伤等级及待遇保准,具体金额的支付应由用人单位承担,但是,如果用人单位为离退休人员缴纳工伤保险费的,工伤保险基金应当承担赔偿的责任。
     
      离退休人员和用工单位因工作内容、劳动时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护、医疗、劳保待遇等发生争议的,如果双方之间在聘用协议上有明确规定的,应当适用一般的民事争议处理程序予以解决,但是,如果约定不明确或者适用劳动争议解决程序解决更适合的,可以先提起劳动仲裁,任何一方对裁决不服的可以起诉至人民法院。不过,如果双方对聘用关系的解除或者终止发生争议,则不得适用劳动法的有关规定,劳动者不得要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。
     
      企业法律顾问法规指引
     
      劳动部《关于实施劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号):13、已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
     
      劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制若干问题的请示〉的复函》(劳办发〔1997〕88号)二、对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务,聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议,如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理。
     
      中共中央办公厅、国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发〔2005〕9号)第4条:离退休专业技术人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的,可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的,可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下,可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。
     
      国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函(国法秘函〔2005〕310号):关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题,现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为,应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》(中办发〔2005〕9号)的规定办理。
     
      最高人民法院在《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》(〔2007〕审他字第6号):根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
     
      《工伤保险条例》第61条:本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
     
      企业法律顾问风险提示
     
      1. 单位聘用的离退休人员,通常都是掌握一定生产技术或者业务资源的中高级员工,由于这些离退休人员不适用劳动法,用人单位不得根据劳动法的有关规定要求其承担保密义务和竞业禁止义务,也不得有服务期的约定,如果劳动者泄密或者同时在其他单位兼任职务,用工单位只能寻求民法上的保护。
     
      2. 离退休人员因工发生人身伤害,是否适用工伤保险条例认定工伤尚成争论,在法律没有明确规定的情况下,用工单位将不能为受伤离退休员工申请工伤保险,相关损害只能按照人身损害赔偿的标准计算赔偿金额并由单位自己承担。
     
      企业法律顾问防范建议
     
      1. 签订书面聘用协议,明确约定服务期间、工作内容、劳动报酬、劳保待遇、保密与不竞争义务,如果任何一方违反聘用协议的规定,将承担足额全面的违约赔偿,以双方协议的形式最大限度控制用工风险。
     
      2. 由于离退休人员年龄和健康均不具优势,可以考虑为聘用的离退休人员购买商业保险,尽可能降低单位的赔偿责任。
     
      3. 日常工作中应加强对聘用的离退休人员的特别管理和保护。

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