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职务侵权的构成要件和定性

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      【摘要】职务行为,是社会文明进步和市场经济发展的客观产物。随着社会组织体的繁荣,越来越多的由个人所实施的侵权被认定为职务侵权行为。所谓职务侵权行为是指职务行为的实施侵害了第三人的合法权益,对第三人构成侵权的职务行为。这里结合民法理论,参考司法判例,对职务侵权行为的定性进行详解。
     
      职务侵权的构成要件
     
      民法通则第121条规定:国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第121条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。
     
      1.  侵权行为的发生必须是执行职务所致。法人、其他组织法定代表人、负责人以及工作人员的职务行为是代 表或代理所在单位实施,因而应由其所在单位承担民事责任。法人、其他组织法定代表人、负责人以及工作人员的行为如果与执行或履行职务无关,则不构成职务侵权。
     
      2. 必须是执行职务中的不当行为。所谓不当行为,是指执行职务中违反法律规定,损害了公民、法人或其他组织的合法权益的行为。例如滥用行政职权,违反法定程序,进行错误的拘留、逮捕等。如果是依法剥夺、限制公民、法人的某些利益则不构成侵权。
     
      合法权益
     
      3. 必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失。合法权益的损失包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失,间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。
     
      因果关系
     
      4. 不当职务行为与损害后果之间有因果关系。
     
      公民、法人或其他组织因遭受国家机关及其工作人员的职务侵权行为,可以要求赔偿的范围包括两大类:一是因行政违法行为要求的行政赔偿;二是与侦查,、检察、审判、监狱管理职权有关的机关及其工作人员的违法行为要求的刑事赔偿。这两类属于国家赔偿范围,依照国家赔偿法的规定处理,不能适用普通民事赔偿程序。
     
      职务侵权的认定
     
      具体来讲,职务侵权行为应该同时符合以下两个要素:
     
      1. 行为人的行为构成对第三人的侵权
     
      行为人对第三人造成损害的行为符合侵权行为的要件,一般情况下包括行为的违法性、损害后果、行为和损害的因果关系、行为人的过错等四个要件,但在特殊侵权的情况下,是过错推定或者无过错,免责条件等需要具体问题具体分析。
     
      2. 该行为应为行为人执行职务的行为
     
      对于行为人的哪些侵权行为属于职务侵权行为,即如何认定行为人“执行职务”,应当采取雇主主观意思扩张解释说,即“应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项。”该说以雇主所指示执行的事务为基本范围,同时认为客观上与执行雇主指示的事务有合理关联性的行为也属于职务行为,是主观说和客观说相结合的一种学说。
     
      台湾判例实务基本参照该种学说,对职务侵权行为中“执行职务”的解释为:(1)行为本身即属职务之执行(包括违法执行在内);(2)有客观事实足以认其系执行职务之行为;(3)与执行职务相牵连之行为。由此看来,职务侵权行为的认定,必须以组织的主观意思为基础,即围绕组织赋予行为人的职务要求,在执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理范围内都应予以考虑。
     
      至于如何认定“与执行职务具有适当关联性”,实践中则需要综合参照以下标准:(1)行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性,即是否存在通常的可预见性;(2)侵权行为所借助的危险工具(如汽车、公章、票据等)是否是为完成职务而由组织所提供;(3)该侵权行为是否发生在行为人执行职务的时间范围内,发生的场所是否处于组织的支配领域内,组织对此侵权行为的发生有无控制的必要性与可能性;(4)行为人实施侵权行为的主观意图如何;(5)执行职务过程中突发的自然性的个人行为,例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿,一般应认定为“与执行职务具有适当关联性”;(6)行为人的行为并非实质性地偏离完成工作所必须或应当实施的行为范畴,通常也可以视为“与执行职务具有适当关联性”。总之,扩大解释“执行职务”的外延,目的是为了更好保护受侵害的第三人的利益。
     
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